經(jīng)過一年預(yù)熱，財政部力推的PPP模式（Public-Private Partnership，政府和社會資本合作），得到地方政府積極響應(yīng)。9月24日，財政部發(fā)布《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》，稱將在全國范圍內(nèi)開展PPP項目示范。
同時，財政部將制定PPP模式操作指南和標(biāo)準(zhǔn)化的PPP模式項目合同文本，并要求省級財政部門結(jié)合部門內(nèi)部職能調(diào)整，積極研究設(shè)立專門機(jī)構(gòu)。
三季度，福建、江蘇、重慶、青海等省份密集推出PPP試點項目，部分地方政府還制定了開展PPP的規(guī)范性文件，最新的是福建省政府9月11日發(fā)布的《關(guān)于推廣政府和社會資本合作（PPP）試點的指導(dǎo)意見》。
PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的探索和實踐始于上世紀(jì)80年代，當(dāng)前被賦予新的使命，被認(rèn)為是替代地方融資平臺債、不增加政府存量債務(wù)的一種更規(guī)范的模式。政策基點是十八屆三中全會提出“引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營”，財政部將這一要求與處理地方政府債務(wù)存量相結(jié)合，力推PPP。
在9月下旬二十國集團(tuán)（G20）財長和央行行長會議上，中國財政部長樓繼偉表示，財政部主要采取三方面措施：一是面向社會推出了80個PPP項目；二是成立了PPP中心，主要負(fù)責(zé)提供不同行業(yè)的PPP項目標(biāo)準(zhǔn)文本；三是對地方財政進(jìn)行培訓(xùn)，推動各級官員轉(zhuǎn)變觀念，并指導(dǎo)其分類開展PPP項目。
財政部力推、地方積極試點中，PPP項目的各參與方、尤其是社會資本，期待能有統(tǒng)一的基礎(chǔ)性法律，以解決相關(guān)法律、部門規(guī)章和規(guī)范性文件銜接不暢甚至相互沖突的問題；也希望通過立法，建立部門間的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，解決政出多門、重復(fù)審批等問題。
與PPP相關(guān)的立法工作今年已提速，即目前由國家發(fā)改委牽頭研究、調(diào)研并起草的“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法”（下稱“特許經(jīng)營法”）。
“特許經(jīng)營法”起草小組成員、清華大學(xué)建設(shè)管理系教授王守清告訴記者，發(fā)改委已完成第五稿，6月向各部委征求意見，7月召開過一次業(yè)界人士參與的研討會，目前正根據(jù)各方反饋意見修改完善，希望盡快完成第六稿。
記者看到的“特許經(jīng)營法”征求意見稿版本，其突破點包括對所有企業(yè)一視同仁、政府承諾、監(jiān)管企業(yè)、風(fēng)險分擔(dān)和動態(tài)調(diào)節(jié)機(jī)制等方面。但是，由于特許經(jīng)營涉及的問題較復(fù)雜，目前在關(guān)鍵事項上遭遇瓶頸。
王守清說，一是“特許經(jīng)營法”跟其他現(xiàn)行法律法規(guī)沖突如何解決、如何銜接；二是相關(guān)部門的職權(quán)劃分和調(diào)整，涉及項目的審批流程。“都是棘手問題，涉及體制或權(quán)力再分配，需要國家層面來主導(dǎo)協(xié)調(diào)。”
記者獲悉，按照國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的最新批示，特許經(jīng)營立法將由國務(wù)院法制辦牽頭推進(jìn)。由于條件并不成熟，很多事項并未確定，可能先由國務(wù)院制定暫行條例，而不是由全國人大完成立法，待條件成熟時再上升為法。
財政部相關(guān)司局一位官員對記者說，如果制定特許經(jīng)營暫行條例，希望明年初能拿出可以提交討論的草稿。財政部和其他相關(guān)部委應(yīng)該作為起草成員，參與整個立法過程，而不是目前由國家發(fā)改委一家起草。目前尚未明確是財政部和國家發(fā)改委各拿出一稿，還是共同成立起草班子。
法律屬性和定位分歧
“特許經(jīng)營法”被視為PPP領(lǐng)域的重要立法。但PPP與特許經(jīng)營到底是什么關(guān)系，兩者能否畫等號，目前看法不一。
對于法律的名稱為何定為“特許經(jīng)營法”，而不是“公私合作法”？國家發(fā)改委提交的“起草說明”解釋稱，公私合作有多種形式，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營只是其中之一。
王守清也認(rèn)為，在中國叫“公私合作法”不太合適。因為中國有央企、國企存在，如果有不受當(dāng)?shù)睾灱s政府直管的國企參與簽約時，就形成了PPP中的Private一方，但并不能叫“私”。
財政部確定PPP的中文譯文是“政府和社會資本合作”，規(guī)避了對“私”的認(rèn)定難題。從重慶8月7日簽約的十個PPP試點項目看，社會投資者的來源廣泛，包括香港地鐵、中法水務(wù)、蘇伊士水務(wù)等外資，有重慶民企，也有中電建路橋集團(tuán)、國家交通投資集團(tuán)、中鐵建等央企。
道和律師事務(wù)所合伙人律師劉敬霞認(rèn)為，特許經(jīng)營立法跟PPP立法不是一個概念。在市場經(jīng)濟(jì)下，特許經(jīng)營適用范圍應(yīng)該比PPP更窄。財政部上述官員也認(rèn)為，特許經(jīng)營所指的范圍更窄。
對此，王守清說，如果細(xì)究，特許經(jīng)營和PPP確實不是一回事，特許經(jīng)營是很狹義的詞，但是發(fā)改委在立法過程中擴(kuò)展了特許經(jīng)營的含義。
“特許經(jīng)營法”征求意見稿第三條規(guī)定，本法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指各級人民政府依法選擇中華人民共和國境內(nèi)外的企業(yè)法人或者其他組織，并簽訂協(xié)議，授權(quán)企業(yè)法人或者其他組織在一定期限和范圍內(nèi)建設(shè)經(jīng)營或者經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)的活動。
王守清說，從這個定義看，征求意見稿所指的特許經(jīng)營，實質(zhì)就是PPP，可以說是特許經(jīng)營一詞“舊瓶裝新酒”。
盡管發(fā)改委組織的起草小組認(rèn)同擴(kuò)展了內(nèi)涵的“特許經(jīng)營”，但征求意見稿并未明示，外界也很容易產(chǎn)生混淆和誤解�；趯μ卦S經(jīng)營和PPP關(guān)系的不同看法，各方對特許經(jīng)營法的法律屬性認(rèn)識亦有分歧，究竟屬于民商法律關(guān)系、還是行政法律關(guān)系？
一位接近財政部的專家認(rèn)為，“特許經(jīng)營法”應(yīng)屬于行政法律關(guān)系，適用比較窄的范圍。在行政法律關(guān)系下，政府部門既是合同的甲方，還負(fù)有行政監(jiān)管的責(zé)任。而PPP更側(cè)重于民商法律關(guān)系，政府部門不能擺著監(jiān)管的架子，政府和社會資本是平等的合同主體，如果雙方發(fā)生爭議，應(yīng)通過民商法律，按照《合同法》來調(diào)節(jié)仲裁。
對于“特許經(jīng)營法”的法律屬性，目前的征求意見稿在“法律救濟(jì)”條款中規(guī)定：“特許經(jīng)營者與實施機(jī)關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”由此可見，特許經(jīng)營協(xié)議是民商合同，而非行政合同。
但征求意見稿緊接著規(guī)定：“特許經(jīng)營者對行政管理部門就特許經(jīng)營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。”這意味著在特許經(jīng)營活動中涉及到的行政許可，如項目審批、核準(zhǔn)等，是行政法律關(guān)系。
王守清說，對于法律關(guān)系，起草時基本已經(jīng)達(dá)成共識，即政府和企業(yè)簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議是民事合同；但具體做項目的過程中，可能會涉及政府的行政審批，這部分則是適用行政復(fù)議。
劉敬霞認(rèn)為，征求意見稿的“法律救濟(jì)”條款區(qū)分協(xié)議和特許經(jīng)營者，會讓大家很迷惑。她認(rèn)為，應(yīng)該是民事法律關(guān)系。雖然政府是行政機(jī)構(gòu)，但并不意味著所有行為都是行政行為。在行政管理行為中雙方是不平等的，而在特許經(jīng)營中，雙方是平等的民事主體關(guān)系，可以平等協(xié)商。
北京資略律師事務(wù)所合伙人律師徐向東接受記者采訪時說，從發(fā)改委和財政部給出的定義看，特許經(jīng)營和PPP沒有實質(zhì)性區(qū)別；從特許經(jīng)營和PPP的淵源看，如果都集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)上，本身也沒實質(zhì)性區(qū)別。
因此，他希望“PPP法”和“特許經(jīng)營法”是一個法律，希望兩個部門統(tǒng)一，不要因為人為造成的分歧，帶來類似《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的分歧，讓各參與方無所適從。
根據(jù)十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》重要舉措的分工方案，財政部是落實“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”的第一責(zé)任人，故財政部提出PPP的概念。而由于歷史沿革，發(fā)改委是特許經(jīng)營改革的第一責(zé)任人。
“這是由于部門分工不同而造成的，屬于人為可控因素，應(yīng)該也可以人為合并。”徐向東說。
財政部上述官員說，目前財政部對于PPP還沒有立法的想法，而是通過發(fā)個通知，解決實際操作中的問題，讓地方先做示范，財政部總結(jié)地方經(jīng)驗，再向全國推廣。
監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制待明確
企業(yè)最關(guān)注的是，“特許經(jīng)營法”能否解決實際操作中面臨的突出問題。其一是監(jiān)管中的分工協(xié)調(diào)機(jī)制不清楚，存在重復(fù)審批、多頭管理的情況。
對于PPP項目監(jiān)管的必要性，王守清說，因為提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的終極責(zé)任還是政府，故政府應(yīng)加強(qiáng)對PPP項目的監(jiān)管，以保證社會力量所提供的服務(wù)滿足要求。PPP項目的監(jiān)管主要分兩個階段：一是項目立項和特許經(jīng)營者選擇時期的準(zhǔn)入監(jiān)管，二是項目建設(shè)運營時期的績效監(jiān)管。
目前，財政部成立PPP工作領(lǐng)導(dǎo)小組，而發(fā)改委主導(dǎo)“特許經(jīng)營法”的起草，已經(jīng)令業(yè)界困惑，到底誰是PPP項目的監(jiān)管部門。
對于特許經(jīng)營的管理體制，發(fā)改委在“起草說明”中解釋，沒有完全采用國外常用的PPP UNIT的方式，不對現(xiàn)行管理體制做重大調(diào)整，在加強(qiáng)對重要制度、重大規(guī)劃統(tǒng)籌的同時，通過部門合作實現(xiàn)對特許經(jīng)營項目的管理。
具體而言，征求意見稿關(guān)于“職責(zé)分工”的條款指出，省級以上人民政府發(fā)展改革部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營工作，會同有關(guān)部門制定基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的重要制度、重大規(guī)劃。
關(guān)于“協(xié)調(diào)機(jī)制”的條款指出，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立協(xié)作機(jī)制，為特許經(jīng)營者辦理城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地、環(huán)保、節(jié)能等手續(xù)提供方便，對于實施方案階段有關(guān)部門已經(jīng)審批的內(nèi)容，不得在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后重復(fù)審查。
對于項目操作，“特許經(jīng)營法”中這樣的規(guī)定還不夠清晰。大岳咨詢總經(jīng)理金永祥認(rèn)為，從中央到省級、市縣政府各管什么、如何管，是否需要設(shè)立跨部門的協(xié)調(diào)決策機(jī)構(gòu)，是否需要設(shè)立發(fā)達(dá)國家普遍采用的從事專業(yè)支撐的PPP中心，都是特許經(jīng)營立法的核心內(nèi)容之一，不能回避。
上述財政系統(tǒng)的專家認(rèn)為，PPP項目監(jiān)管涉及很多環(huán)節(jié)，是一個完整的鏈條，立項和建設(shè)由發(fā)改委負(fù)責(zé)，建設(shè)前期的資金籌集、后續(xù)利益補(bǔ)償都涉及財政部門，后續(xù)的監(jiān)管維護(hù)則是建設(shè)、水利等行業(yè)主要部門都要參與。
討論的焦點是，是否要設(shè)立跨部門的PPP機(jī)構(gòu)。君合律師事務(wù)所劉世堅律師認(rèn)為，目前征求意見稿的安排比較務(wù)實，但需要有后續(xù)遞進(jìn)安排。設(shè)一個跨部門的管理機(jī)構(gòu)很有必要，PPP中心的設(shè)立是更加微觀層面的事，可以不在“特許經(jīng)營法”中規(guī)定，但“特許經(jīng)營法”應(yīng)為此留出通道，之后再制定相應(yīng)的實施細(xì)則。
王守清建議，中央和省級設(shè)立跨部門的PPP機(jī)構(gòu)，最好是實體機(jī)構(gòu)。如考慮到設(shè)立新機(jī)構(gòu)太復(fù)雜，難以落實，也可設(shè)立虛擬的協(xié)調(diào)機(jī)制，但必須明確牽頭負(fù)責(zé)部門。例如，由發(fā)改委或財政部牽頭，成立跨部委的中央級和省級PPP機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)政策指導(dǎo)、總體規(guī)劃和綜合平衡，對政府財政風(fēng)險進(jìn)行監(jiān)管和審批，并與央行、銀監(jiān)會保持密切溝通。
目前，中央級的跨部門PPP機(jī)構(gòu)尚未建立。財政部內(nèi)部設(shè)立了PPP工作協(xié)調(diào)機(jī)制辦公室，并在金融司設(shè)立PPP處。此外，記者獲悉，財政部還以下屬的中國清潔發(fā)展機(jī)制基金管理中心為基礎(chǔ)，在財政部內(nèi)部設(shè)立PPP中心，但目前尚未對外公布掛牌。
上述財政部官員說，設(shè)立跨部門的PPP中心沒有法律依據(jù)。所以，目前財政部更多是從加強(qiáng)財政支出管理、提高財政資金使用效率的角度考慮。
地方政府的管理協(xié)調(diào)機(jī)制在逐步建立。吉林省已成立PPP管理協(xié)調(diào)工作組；江蘇省作為全國推廣運用PPP試點的首批省份，已設(shè)省級PPP試點中心。
厘清政府市場邊界是根本
關(guān)于“特許經(jīng)營法”定位和法律屬性的爭議，根源在于政府與市場的邊界尚未厘清。徐向東認(rèn)為，“特許經(jīng)營法”首先要在國家治理層面，厘清政府投資和企業(yè)投資的界限，政府部門之間的權(quán)限、分工與合作，推進(jìn)政府行政管理體制改革，加強(qiáng)政府的自我革命。
厘清政府與市場、政府投資與企業(yè)投資的界限，貫穿特許經(jīng)營立法的全過程，體現(xiàn)在“特許經(jīng)營法”的適用范圍、審批流程、部門分工協(xié)調(diào)等多處細(xì)節(jié)中。
國家發(fā)改委在“起草說明”中稱，特許經(jīng)營立法，有利于發(fā)揮市場機(jī)制作用，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。通過特許經(jīng)營，政府從市場能有效配置資源的領(lǐng)域退出，有利于解決管辦不分的問題，妥善處理好合同簽訂者與監(jiān)管者的身份。
但財政部門的專家認(rèn)為，征求意見稿的部分細(xì)節(jié)并未體現(xiàn)出更多發(fā)揮市場機(jī)制的作用，反而帶來審批范圍擴(kuò)大、行政壁壘增加的可能。
焦點之一是，可實施特許經(jīng)營的行業(yè)范圍。征求意見稿采取列舉加兜底的“正面清單”，列出八大類、40多個基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域；同時，正反結(jié)合，規(guī)定項目特性和預(yù)期服務(wù)質(zhì)量有不確定性、難以明確項目要求、或難以明確劃分風(fēng)險的項目，不實施特許經(jīng)營。
劉敬霞認(rèn)為，正面清單的局限性是所有列舉都不可能窮盡。立法初衷應(yīng)該是這些行業(yè)“可以”（而不是“應(yīng)當(dāng)”或“必須”）嘗試，但所列范圍太寬。現(xiàn)在大方向是市場化改革，鼓勵各種資本參與，不應(yīng)該做過多限制。
上述財政部官員也認(rèn)為，不管是PPP還是特許經(jīng)營，如果沒有搞清楚政府和市場的邊界，特許經(jīng)營適用范圍包羅萬象，把競爭性領(lǐng)域、完全可以交給社會資本承擔(dān)的也列入，不太合適。
劉世堅認(rèn)為，已經(jīng)完全開放、不需要特許經(jīng)營權(quán)的領(lǐng)域，不應(yīng)強(qiáng)行適用特許經(jīng)營模式，但PPP可以適用。
徐向東建議，從立法角度可改變表述辦法，用概論法替代列舉法，規(guī)定只要符合降低成本、提高效率、改善公共服務(wù)要求的，非必須政府投資不能實行市場化的項目，均可實施特許經(jīng)營。
對于征求意見稿中的適用行業(yè)和領(lǐng)域，王守清說，起草中討論了很久，第五稿是正面清單，是按發(fā)改委之前的一個文件套的；最近討論后達(dá)成共識，第六稿將不列項目清單，而是列出一些鼓勵的領(lǐng)域，重點描述項目特征，例如若項目產(chǎn)品和服務(wù)不能明確界定和監(jiān)管，不適用于特許經(jīng)營；同時，強(qiáng)調(diào)物有所值（VFM，value for money）的理念。
涉及厘清政府與市場邊界的另一個焦點是，特許經(jīng)營項目的立項和審批程序。國家發(fā)改委的“起草說明”稱，無論哪類項目，確定是否進(jìn)行特許經(jīng)營時，都參照政府投資項目審批決策程序管理。與常規(guī)政府投資項目審批決策程序不同的是，征求意見稿在項目報政府審批前，參照國際上的VFM標(biāo)準(zhǔn)，增加了評估論證程序。
王守清認(rèn)為，因為歷史沿革，行政審批不可能一下子推翻。按照現(xiàn)有的部門職權(quán)劃分，項目的立項、審批都是發(fā)改委負(fù)責(zé)；如果項目需要財政出錢，財政部門可以一票否決。
今年以來，財政部推動的PPP項目，嘗試多種方式的財政資金支持。財政部9月24日的通知指出，財政部將積極研究利用現(xiàn)有專項轉(zhuǎn)移支付資金渠道，對示范項目提供資本投入支持；地方各級財政部門可以結(jié)合自身財力狀況，因地制宜地給予示范項目前期費用補(bǔ)貼、資本補(bǔ)助等多種形式的資金支持。
福建財政廳稱，將根據(jù)全省PPP項目實施進(jìn)展情況，逐步安排5億元專項資金，成立風(fēng)險池，為地方PPP項目貸款提供增信支持。
目前的征求意見稿中，對涉及使用財政資金項目的財政部門一票否決權(quán)，并不明確。特許經(jīng)營項目的審批決策程序是按現(xiàn)行的政府投資項目管理辦法。
但是，《政府投資條例》也正在制訂過程中。記者獲悉，國務(wù)院法制辦近期修改完成《政府投資條例（草案）》，定義的政府投資的資金范圍大幅縮小，僅包括使用政府預(yù)算資金進(jìn)行的固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動。“特許經(jīng)營法”關(guān)于項目審批決策的規(guī)定，應(yīng)與國務(wù)院審議通過的《政府投資條例》保持一致。
記者獲悉，就“特許經(jīng)營法”征求意見稿，財政部6月初向發(fā)改委提出的意見函建議，待時機(jī)成熟后再出臺“非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法”。因為涉及政府與市場關(guān)系問題，而對目前正在制訂中的最新版的《政府投資條例（草案）》，財政部官員認(rèn)為“尚未按十八屆三中全會改革要求，明晰政府與市場的邊界”。
對特許經(jīng)營事務(wù)的管理，財政部的意見認(rèn)為，不同于基建投資項目管理，應(yīng)體現(xiàn)“引入市場競爭機(jī)制、政府和社會資本平等有序合作的運作機(jī)制”，而不是以審批替代管理，這樣既難以達(dá)到鼓勵社會資本進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域的目的，也可能影響市場投資積極性，降低市場運作效率。
